Como provar desvio de função em empresas de TI em Barueri #

O dinamismo do setor de Tecnologia da Informação (TI), com sua rápida evolução e a constante demanda por novas habilidades, frequentemente cria um ambiente propício para que os trabalhadores sejam designados para funções distintas daquelas para as quais foram originalmente contratados. Em Barueri, um polo tecnológico relevante no estado de São Paulo, essa prática, conhecida como desvio de função, tem gerado um volume significativo de demandas na Justiça do Trabalho. Este artigo técnico visa esclarecer como o trabalhador de TI pode comprovar o desvio de função perante os Fóruns Trabalhistas de Osasco e Barueri, abrangendo a jurisdição do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-2), e quais os reflexos pecuniários decorrentes dessa irregularidade.

O que caracteriza o desvio de função?

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) estabelece, em seu artigo 455, que a prestação de serviços em desempenho de função diversa daquela para a qual o empregado foi admitido, sem o devido acréscimo salarial correspondente às novas atribuições e responsabilidades, configura desvio de função. Em essência, o desvio ocorre quando o empregado exerce tarefas que pertencem a um cargo superior, com maior remuneração e responsabilidades, sem que haja a devida equiparação salarial ou alteração contratual formal e consentida.

Para as empresas de TI, é comum que profissionais com cargos como Analista de Sistemas ou Desenvolvedor sejam demandados para funções que extrapolam suas atribuições originais, como gestão de projetos complexos, liderança de equipes sem a devida nomenclatura e remuneração, ou até mesmo para o desempenho de tarefas inerentes a cargos de coordenação ou gerência. A linha entre o exercício de funções acessórias e o desvio de função efetivo reside na natureza e na relevância das novas tarefas assumidas. Não se trata de meras tarefas instrumentais ou complementares ao cargo original, mas sim de um exercício de atribuições substancialmente diferentes e de maior complexidade.

A Reforma Trabalhista e seus impactos

A Reforma Trabalhista, instituída pela Lei nº 13.467/2017, trouxe algumas nuances ao tema. Se por um lado a lei buscou flexibilizar as relações de trabalho, por outro, reforçou a importância da formalização e da justiça nas contraprestações. No que tange ao desvio de função, a Reforma manteve a essência do direito do trabalhador a receber as diferenças salariais devidas quando comprovado o exercício de função distinta. A alteração que merece destaque é a possibilidade de que convenções e acordos coletivos tratem de forma específica sobre a equiparação salarial e a movimentação de pessoal, desde que respeitados os limites legais e os direitos fundamentais do trabalhador. Contudo, a atuação em função diversa da contratada, sem a devida contraprestação, continua sendo passível de reconhecimento judicial.

Prazos Prescricionais: Cuidado com o tempo

É fundamental que o trabalhador esteja atento aos prazos para a propositura de uma ação judicial. No direito do trabalho, vigora o princípio da prescrição bienal, que determina que o direito de reclamar judicialmente prescreve em dois anos após a extinção do contrato de trabalho. Isso significa que, após o término do contrato, o empregado tem dois anos para entrar com a ação, cobrando direitos que surgiram durante a vigência do vínculo empregatício.

Ademais, existe a prescrição quinquenal, que impede a cobrança de pretensões ou ações, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional estabelecido em cinco anos. Ou seja, dentro do período de dois anos após a rescisão contratual, o trabalhador pode pleitear direitos relativos aos últimos cinco anos do contrato de trabalho. Por exemplo, se um empregado trabalhou por 10 anos em uma empresa e ajuizou ação judicial no seu primeiro ano após a demissão, poderá cobrar diferenças salariais por desvio de função referentes aos últimos 5 anos de trabalho. Caso ajuíze a ação no segundo ano após a demissão, também poderá cobrar os últimos 5 anos. Se o contrato ainda estiver em vigor, o trabalhador pode ajuizar a ação a qualquer momento e cobrar as diferenças salariais a partir do momento em que o desvio de função iniciou, sem a limitação dos cinco anos anteriores à propositura da ação, mas apenas as diferenças salariais não pagas. O importante é não deixar o tempo escoar.

Como provar o desvio de função em empresas de TI?

A comprovação do desvio de função exige a reunião de um conjunto robusto de provas. Em um cenário de empresas de TI em Barueri, onde as funções podem ser dinâmicas e muitas vezes informais, a estratégia probatória deve ser minuciosa e bem fundamentada.

Documentos Indispensáveis para a Prova:

• Contrato de Trabalho e Aditivos: O documento original de admissão é a base para comparar a função contratada com a função efetivamente exercida. Eventuais aditivos contratuais também são cruciais para verificar se houve alguma alteração formal nas atribuições.
• Descrição de Cargo (Job Description): Muitas empresas de TI possuem descrições detalhadas das funções e responsabilidades de cada cargo. Este documento é uma prova fundamental para demonstrar a discrepância entre o cargo formal e as atividades realizadas.
• E-mails e Comunicações Internas: Trocas de e-mails, mensagens em plataformas de comunicação interna (como Slack, Microsoft Teams, etc.), onde o empregado é designado para tarefas de um cargo superior, solicitam dele relatórios ou tomam decisões inerentes a uma função de chefia ou coordenação, são provas contundentes.
• Organogramas da Empresa: Um organograma pode ilustrar a estrutura hierárquica da empresa e evidenciar que as funções exercidas pelo trabalhador se equiparam a cargos de nível superior.
• Folhas de Ponto e Controle de Jornada: Embora não provem diretamente o desvio de função, podem auxiliar a demonstrar a sobrecarga de trabalho ou a necessidade de dedicação a tarefas que extrapolam o escopo do cargo original.
• Apresentações, Relatórios e Projetos: Documentos elaborados pelo trabalhador que demonstrem a complexidade, a responsabilidade e o nível das tarefas executadas podem ser decisivos. Se o trabalhador apresenta relatórios para a diretoria, lidera reuniões estratégicas ou gerencia projetos significativos, isso sugere um exercício de função superior.
• Comprovantes de Treinamentos e Certificações: A participação em treinamentos voltados para funções de maior complexidade ou a obtenção de certificações exigidas para cargos superiores podem reforçar a tese de desvio de função.
• Testemunhas: Colegas de trabalho, ex-colegas, subordinados ou superiores hierárquicos que presenciaram o exercício das funções desviadas são testemunhas valiosas. O depoimento de quem acompanhou o dia a dia do trabalhador é fundamental para corroborar as alegações.
• Gravações (com cautela): A gravação de conversas, em tese, pode ser utilizada como prova, mas deve ser feita com extrema cautela e observância da legislação, especialmente no que tange à privacidade. Em geral, a gravação unilateral não autorizada de conversas onde o gravador não é parte pode ser considerada ilícita. O ideal é que a gravação seja autorizada ou que se trate de evidências obtidas de forma lícita, como logs de sistemas ou e-mails.

A importância do depoimento pessoal e da perícia

O depoimento pessoal do empregado é um meio de prova crucial. O trabalhador terá a oportunidade de narrar detalhadamente as atividades que realizava, as responsabilidades que assumia e como essas tarefas se diferenciavam de sua função original. Um relato claro, coeso e detalhado pode convencer o magistrado sobre a veracidade das suas alegações.

Em casos onde a complexidade técnica das funções é elevada e a distinção entre os cargos exige um conhecimento específico, a perícia técnica pode ser solicitada. Um perito, nomeado pelo juiz, analisará os documentos, ouvirá as partes e as testemunhas, e emitirá um laudo técnico sobre a natureza das funções exercidas e a existência de desvio de função. Empresas de TI, com suas metodologias e ferramentas específicas, podem se beneficiar enormemente de uma análise pericial para elucidar a matéria.

Jurisdição e Competência: Fóruns Trabalhistas de Osasco e Barueri e o TRT-2

As ações de desvio de função oriundas de empresas localizadas em Barueri são, em regra, ajuizadas perante as Varas do Trabalho de Osasco ou as Varas do Trabalho de Barueri. Estas unidades judiciárias integram a jurisdição do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-2), com sede na cidade de São Paulo. O TRT-2 é responsável por julgar os recursos das decisões proferidas pelas Varas do Trabalho em sua área de abrangência, garantindo a uniformidade da aplicação da lei e a justiça nas decisões. A atuação de advogados com expertise na área e familiaridade com a jurisprudência do TRT-2 é fundamental para o sucesso da causa.

Como calcular as verbas e reflexos do desvio de função?

Quando o desvio de função é reconhecido judicialmente, o trabalhador tem direito à percepção das diferenças salariais devidas, bem como aos reflexos dessas diferenças em outras verbas trabalhistas. O cálculo envolve:

• Diferença Salarial: Consiste na apuração da diferença entre o salário do cargo para o qual o trabalhador foi desviado (ou o salário médio de referência para essa função) e o salário que efetivamente recebia. Essa diferença deve ser paga de forma mensal e também como reflexo em outras verbas.
• DSR (Descanso Semanal Remunerado): As diferenças salariais reconhecidas refletem no DSR, pois o salário base para o cálculo do DSR é o valor bruto recebido pelo empregado.
• Horas Extras (se houver): Se o desvio de função implicou em jornada de trabalho superior à contratada ou ao limite legal, as horas extras também serão calculadas com base no novo salário e seus reflexos.
• Férias e 13º Salário: As diferenças salariais reconhecidas integram o cálculo das férias e do 13º salário, tanto na proporção vencida quanto na vincenda (se o contrato estiver em vigor).
• Aviso Prévio: Em caso de rescisão contratual, as diferenças salariais reconhecidas também integram o cálculo do aviso prévio, que será proporcional ao tempo de serviço, considerando o salário corrigido.
• FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço): Sobre as diferenças salariais e seus reflexos incide o recolhimento de 8% a título de FGTS. O trabalhador poderá, em alguns casos, sacar o valor depositado.
• Aviso Prévio Indenizado e Saldo de Salário: Se a ação for ajuizada após a rescisão contratual e houver reconhecimento de diferenças salariais, estas integrarão o cálculo do aviso prévio indenizado e do saldo de salário, se for o caso.
• Verbas Rescisórias: Todas as verbas rescisórias, como multa de 40% sobre o FGTS, saldo de salário, férias vencidas e proporcionais, 13º salário proporcional, serão recalculadas com base no salário da função desviada, caso o desvio seja reconhecido e impacte no cálculo.

A correta apuração dessas verbas e reflexos é essencial e, em muitos casos, requer a atuação de um contador judicial ou de um perito contábil para garantir a precisão dos cálculos, evitando glosas e garantindo que o trabalhador receba integralmente o que lhe é devido. A documentação que comprove o salário anterior e o salário correspondente à função desviada é fundamental para a realização desses cálculos.

O Papel da Advocacia Especializada

Lidar com questões de desvio de função em empresas de TI em Barueri exige conhecimento técnico aprofundado, familiaridade com a jurisprudência do TRT-2 e uma estratégia de prova bem definida. O Villas Boas Advocacia possui vasta experiência na defesa dos direitos dos trabalhadores, atuando com diligência para comprovar o desvio de função e assegurar o recebimento das verbas e reflexos devidos. Nossa atuação abrange desde a análise minuciosa de toda a documentação apresentada pelo trabalhador até a representação em audiências e a elaboração de peças processuais que demonstrem a força do direito pleiteado.

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